서울 서초구 대법원 모습. 김혜윤 기자 unique@hani.co.kr


‘비동의강간(간음)죄’ 도입을 촉구하는 국민청원 3건이 각각 5만명 이상의 동의를 모아 잇따라 국회의 문을 두드리는 가운데, 법원에서 관련 논의의 장이 열렸다.
법원 내 연구모임인 ‘현대사회와 성범죄 연구회’(회장 유현영 부장판사)는 지난 5일 저녁 서울중앙지법 동관 4층 중회의실에서 ‘2025년 성범죄 재판의 최신 쟁점’ 토론회를 열었다. 토론회는 강간죄를 구성하는 폭행·협박 요건의 의미 등의 주제로 열렸고, 현장 사이다릴게임 참여 100여명을 포함해 온·오프라인 총 참여 신청자가 500여명에 달했다.
이날 토론회에서는 법원이 시대 흐름에 맞춰 판례 법리를 변경하는 방식으로 성범죄 처벌의 사각지대를 메우려 노력했지만, 여전히 하급심 해석이 엇갈리며 재판부별 편차가 큰 현실에 대한 지적이 나왔다. 예컨대 대법원은 2023년 전원합의체 판결로 형법상 강제추행죄를 모바일야마토 구성하는 폭행·협박의 의미를 피해자가 ‘현저히 저항하기 어려운 정도’, 즉 가장 좁은 범위로 해석하던 기존 ‘최협의설’ 법리를 폐기했다. 당시 대법원 판결은 15살 사촌여동생을 상대로 강제추행한 혐의로 기소된 성인 남성 피고인에 대해 원심이 ‘피해자의 저항을 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 없었다’는 이유로 ‘무죄’ 판결을 내린 데 대해 제동을 건 것이다. 바다이야기게임기 강제추행죄가 성립하려면 폭행·협박이 있어야 한다는 법은 그대로지만, 그 정도를 이전보다 완화한 기준으로 새로 제시한 것이다.
현직 법조인들은 이러한 대법원의 법리 변경이 강간죄 등 다른 성범죄 재판 실무에도 영향을 줬다고 본다. ‘성범죄 규율체계의 맥락에서 본 강간죄의 폭행·협박의 의미’를 주제로 발제를 맡은 이경환 변호사(법무법인 태평 사이다릴게임 양)는 “(2023년 대법원 판결)이후 강간죄나 유사강간죄가 문제된 하급심 판결에서 여전히 최협의설을 적용한 사례와 적용하지 않은 사례가 모두 나오고 있다”며 “이러한 상황은 전체 성폭력 범죄에 대한 최협의설 유지 여부, 나아가 동의 기준 강간죄 개정 논의(‘비동의강간죄’ 도입 논의)에 새로운 시사점을 제시하고 있다”고 말했다.
이 변호사 모바일야마토 는 여러 하급심 판결을 사례로 제시하면서 “이미 법원은 ‘폭행 또는 협박의 정도’가 아닌 ‘피해자의 동의 여부’를 중심으로 강간죄 성립을 판단해오고 있다”며 “동의 기준 강간죄 개정의 토대는 이미 (재판 실무에) 마련돼 있으며 이를 입법적으로 도입하더라도 실무의 엄청난 혼란이나 처벌범위의 획기적인 변화가 있지는 않을 것이라고 평가할 수 있다”고 주장했다. 법조인들 입장에서는 비동의강간죄 도입이 아예 새로운 기준이 아니라 ‘이미 법정에 들어와 있는 판단 기준’ 가운데 하나이며, ‘동의 여부로 법을 바꾸면 억울한 사람이 많아진다’는 일각의 주장은 과한 우려라는 의미다.
하지만 이 변호사는 판례 법리 변경과 ‘동의 기준’으로의 재판 실무 변화 같은 ‘땜질식 대응’만으로는 성범죄 처벌과 피해 구제의 공백을 없애기에 부족하다고 봤다. 강간죄 개정 등 입법적 대책이 병행되어야 한다는 뜻이다.
그는 특히 강간 사건에서 최협의설에 따라 ‘무죄’로 판단된 사건의 경우, 피해자는 물론 법률가적 관점에서도 판결문상으로 재판부의 판단 근거가 무엇인지 구분하기 어렵다고 했다. 대법원이 강제추행죄에서 최협의설을 폐기한 이유는 수사·재판 과정에서 폭행·협박의 정도가 쟁점이 되면서 피해자에게 ‘사력을 다한 저항’ 등 피해자다움을 요구하며 2차 피해를 일으킨다는 문제의식에서였다. 이 변호사는 강간죄 수사·재판 과정에서도 같은 문제가 발생하고 있으며, 최협의설에 따른 강간죄 무죄 판결문은 “‘실체적 진실 발견’의 관점이나 판결을 받는 당사자 입장에서는 굉장히 불친절하고 사건의 핵심을 비껴간 ‘도망가는 판결’이라고 느낄 가능성이 크다”고 비판했다. 그는 또한 이러한 재판부 판단은 ‘여성이 겉으로는 성관계를 거절해도 속으로는 좋아한다’는 잘못된 편견을 강화할 뿐이라고 덧붙였다.
이어진 토론에서 홍진영 서울대 법학전문대학원 교수도 이미 대법원이 2005년 판결부터 “강간죄의 외연을 유연하게 넓히는 방법을 취했다”고 말했다. 홍 교수는 2023년 대법원 판결 당시 ‘반대의견’에 외국 입법례로 등장했던 프랑스와 일본도 그 사이 비동의강간죄를 적용한 법 개정을 했다는 점을 짚기도 했다.
다만 홍 교수는 “비동의간음죄를 도입하게 된다면 단지 비동의간음/강제추행에 관한 개별 조항을 도입하는 데에 그칠 것이 아니라, 성폭법·아청법·형법에 비체계적으로 흩어진 성폭력범죄에 관한 조항을 한데 모아 체계적으로 정리하고, 법정형과 부수처분도 비례의 원칙에 맞게 정비함으로써 법관이 관련 개념을 일관성 있게 적용하고 개별 사건에 맞는 합리적 처우를 모색하도록 뒷받침하는 것이 필요하다”고 말했다. 성범죄에 대한 사회적 불안이 커질 때마다 법정형만 높이는 임시방편적 개정이 잇따른 것과 비동의강간죄 도입안의 종합적 검토를 해야 한다는 지적이다.



원민경 성평등가족부 장관이 5일 저녁 서울중앙지법에서 열린 ‘2025년 성범죄 재판의 최신 쟁점’ 토론회에서 축사를 하고 있다. 성평등가족부 제공


또 다른 토론자인 이유경 부산가정법원 판사는 올해 5월 선고된 대법원 판결에서 강간죄에 대해서는 폭행·협박 최협의설을 유지하면서도 친족관계에 의한 준강간죄에 있어서는 ‘심리적 항거불능’ 상태에 관한 해석의 범위를 확대했다는 평가를 했다. 이 판사는 위력간음죄에 있어서의 ‘위력’과 협의설상 ‘협박’의 의미 구별에 대한 의문 등을 논의할 필요가 있다고도 했다.
한편 이날 토론회에 참석한 원민경 성평등가족부 장관은 축사를 통해 “현실에서 피해자가 용기를 내 이야기를 해도 폭행이나 협박의 입증이라는 좁은 기준 속에서 피해자가 겪은 실제 공포와 저항 불가능한 상황을 충분히 담아내지 못하는 사례가 여전히 존재한다”며 “술·약물 등으로 사실상 저항할 수 없는 상태이거나 위계 관계로 인해 동의 여부를 자유롭게 표현하기 어려운 사건도 빈번히 발생하고 있다”고 말했다. 그는 “오늘 토론회가 성범죄 피해자 보호와 제도 개선, 그리고 사회적 정의 실현을 위한 의미 있는 논의의 장이 되기를 바란다”고 덧붙였다. 원 장관은 후보자 시절부터 비동의강간죄 도입이 필요하다는 소신을 공개적으로 밝혀왔다.
김효실 기자 trans@hani.co.kr